北方（定州）再生资源循环利用基地被评定为国家级资源循环利用基地

内容摘要：　[21]刘高龙、赵国强主编：《澳门法律新论（上册）》，澳门基金会2005年版，第18~19页。

[21] 刘高龙、赵国强主编：《澳门法律新论（上册）》，澳门基金会2005年版，第18~19页。

[5]但是，这个理论预设在转型社会时期的中国面临着水土不服的困境，因为它难以解释国有自然资源如何进入市场的问题。公私权利内涵相同而并存，当然不意味着其功能也相同，由于一对抗国家，一对抗世人，其侵害的方式有其本质的不同。

上述条款所规定的各项权利之法律性质，学理上主要存在准物权说 与用益物权说 两种主张。[65]引申开来，通过民事立法把宪法价值纳入实定法范畴，俨然已为国家义务。[55]然而，现代宪法精神要求国家在尊重人民自由的同时，必须履行各种分配社会资源的义务，宪法权利的意蕴不再限于国家消极的不作为，亦强调积极的保障落实。解释项2在法理上和逻辑上均不能成立，它不仅违背了宪法第9条第1句对自然资源国家专属性的规定，而且不合逻辑—— 资格 当然是指自己享有权利的资格，岂有让他人享有权利的资格?因此，该解释项自应被排除。在此之前的2006年，孙宪忠教授就质问道：用了地下的水、打了地里的野兔、捕了海里的鱼，都是侵害了国家的所有权，如此类推下去，空气不也是国家的了?参见《渔业权论争背后的法理冲突》，《法制日报》2006年l2月31日。

例如，人身权一方面由宪法直接加以保障，形成直接效力的保护。本文主张的自然资源宪法所有权一民法所有权 的双阶构造学说，立足于复数权利义务关系的分析进路，相对合理地解释了公私法交错背景下自然资源所有权的法律机理。下面，笔者将分别从合法性与合理性两个方面对此展开分析。

[③] 陈曦：《法治视野中的行政规制改革》，《湖北行政学院学报》2003年第9期。模式   近年来，伴随着人类辅助生殖技术在我国的不断发展及其在医疗临床上的广泛应用，将该技术用于代孕已经渐愈成为医学实践中必须要予以高度重视和正视一个棘手问题。就法律体系的归属而言，人工生殖法作为现代法律的前沿领域是生命法中的重要组成部分，而生命法的本质则是生命伦理法，是保障各国社会最低限度之生命伦理的法律，其本质使命在于维护作为人类伦理社会秩序基本内容的生命伦理社会秩序，以保障整个人类社会的有序发展。[27] 基于以上分析，笔者认为，我国禁止代孕的行政规制模式尽管方向上是正确的，但在具体规制方法的制度设计上显然有必要加以完善。

（一）我国现行代孕规制模式的合法性判断 实际上，从法治的立场上来加以考量，我国现行代孕规制模式是完全合法的，其对代孕的禁止既不违反法律保留原则，也完全符合行政规制的比例原则。这也是完善我国现行代孕行政规制立法以更好规制代孕的客观需要。

[25] 而功利主义思想流派的创始人、英国思想家杰里米·边沁也相信，法律控制的主要目的不是自由而是平等与安全。[⑥] 法国也是完全禁止代孕的国家。就此而言，禁止代孕并不违反比例原则中的必要性原则。在澳大利亚，联邦层面上并没有出台统一适用的法律，这导致各州在此问题上立场并不一致。

在此，笔者提出以下对策建议：首先需要提高我国代孕规制的立法效力层次，使我国目前的代孕规制由规章规制提升到法律规制或至少是法规规制的层次。[20] 严存生：《中西方历史上法的人性基础思想比较》，《东方法学》2012年第2期。不过，另一方面，选择完全禁止代孕的行政规制模式之正确显然不代表禁止代孕的具体方法方法也正确。[26] 这对于我们正确认识我国现行的代孕规制模式无疑提供了很好的视角。

进入专题： 代孕 行政规制 。然而，出于更有效规制代孕之需要，我国现行代孕规制在制度设计上还需要进一步完善，以扩大代孕规制的立法效力和范围。

因为，对于那些患有不孕不育症的患者而言，代孕并非其唯一的选择，除了代孕之外，收养也可以解决其希望拥有后代的愿望。[⑨] See Abraham Benshushan, Joseph G. Schenker, Legitimizing Surrogacy in Israel, Human Reproduction, vol. 12,1997(8), pp.1832-1834. [⑩] See Ian Kerridge, Michael Lowe, Camerson Stewant, Ethics and Law for the Health Professions, 3rd edition, the Federation Press, 2009, p. 435. [11] 参见王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，《法制与社会发展》2009年第4期。

[14] 就此来看，卫生部在《人类辅助生殖技术管理办法》中禁止代孕并不违背法律保留原则，至少不违背法律保留原则的发展趋向。换言之，如果没有法律授权，行政机关即不能合法地作成行政行为。该《办法》第3条明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。[⑤] Ruth Chadwick, Henk ten Have and Eric M. Meslin, Health Care Ethics: Core and Emerging Issues, SAGE Publications Inc.,  2011, p,171. [⑥] See Naoki Takeshita, Kanako Hanaoka, etc., Regulating Assisted Reproductive Technologies in Japan, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, Vol.20, No. 7, July 2003. [⑦] 张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2005年版，第163页。美国并没有在联邦层面上出台涉及代孕规制的法案，这使得各个州在代孕规制问题上做法不一。[16] 那么，在代孕规制问题上是否真的涉及到人们的基本权利呢？笔者对此持否定看法。

[26] 何超明：《澳门经济法的形成与发展》，广东人民出版社2004年版，第14~15页。我国《人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕并不构成对基本权利的限制。

对代孕进行行政规制，不仅可以确立和维护医院、医务人员以及普通公民在人类辅助生殖服务过程中的分工以及其在人类辅助生殖管理活动中的行为边界，还可以最大可能地维护社会公共价值取向，保障社会公共利益，并且可以使卫生主管部门摆脱其在人类辅助生殖管理方面的主观随意性和易变性，提高其卫生行政管理的效率。[19] 一般认为，比例原则包含了下述三个子原则：（1）适当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。

2．禁止代孕也不违背比例原则 比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。  三、我国现行代孕规制模式的合法性与合理性分析：以反驳完全禁止代孕模式不合理论为切入点 我国现行的代孕规制是由卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》确立的。

[11] 然而，以上观点笔者不敢苟同。[⑧] （二）有限开放型 有限开放型即放开特定类型的代孕而禁止其他类型代孕的行政规制模式。[17] 张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第289页。[19] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第42页。

在未经委员会准允的情况下，当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。就此而言，我国立法对代孕采取完全禁止的行政规制模式是完全合理的，是社会健康发展的内在需要。

我国现行的禁止代孕的行政规制模式既不违背比例原则的，也不违反法律保留原则，它是一种完全合乎当代行政法治理念和发展趋向的行政规制模式。从法理上来说，法律观念作为一种社会价值观念，首先根植于相应的民族传统文化和社会环境之中。

[⑦] 然而，这一做法也经常招致批评，正如有学者所指出的：一概禁止代孕虽简单方便，但却无法从根本上解决问题，代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律规制的代孕市场亦将更加混乱无序，各种规避法律的代孕现象不断出现，对法律的执行和纠纷的处理有害无益，立法的目的无法实现，法律的权威性将面临挑战。[16] 参见张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，《河北法学》2006年第4期。

[21] 刘高龙、赵国强主编：《澳门法律新论（上册）》，澳门基金会2005年版，第18~19页。  四、我国现行代孕行政规制之完善 如上所述，笔者以为，我国在代孕规制上选择完全禁止的行政规制模式，这在方向上并没有错误。从伦理学的角度来说，代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向并直接影响人类辅助生殖技术发展方向的生殖活动，必须受到一定的控制。同时，通过对代孕采取区别对待的方式，将那些对妇女具有剥削性质的商业代孕等具有严重伦理问题的代孕排除在立法允许的范围之外，减少了代孕的伦理争议。

（一）完全禁止型 所谓完全禁止型就是在立法层面上完全禁止代孕的行政规制模式。在这种文化环境之下，将一个在自己子宫里孕育并逐渐成长起来的生命转让给他人，不仅一直都为中国主流的社会人伦观念所排斥，而且也明显偏离了传统女性在生育和在家庭中所扮演的基本角色，违背了中国社会传统的伦理和道德思想，给社会和家庭伦理带来混乱。

作为一种行政权的运用，规制因其主动性、裁量性和广泛性而区别于其他国家权力。原因在于，亲子关系尤其是母子关系的建立和维系，并不是仅仅依靠基因上的联系来促成，而更在于怀孕和生产过程中母亲对于孩子在精力、心血以及感情上的巨大投入与付出。

笔者以为，尽管我国在代孕的行政规制问题上采取了完全正确的模式，但在具体方法与措施上却没有采取恰当的制度设计，以致制约了现行代孕规制模式之作用的发挥。而对于非商业性代孕，立法上并不予以禁止，反而通过承认代孕协议效力的方式给予了认可。